根據(jù)我國(guó)商標(biāo)法相關(guān)規(guī)定，同日申請(qǐng)商標(biāo)的初步審定及公告以“使用在先”為原則，因此在商標(biāo)確權(quán)程序中，需申請(qǐng)人提交在先使用證據(jù)。實(shí)踐中，即使申請(qǐng)人存在真實(shí)使用行為，也可能因證據(jù)瑕疵或證據(jù)鏈斷裂而難以獲得支持。本文通過(guò)對(duì)比撤銷(xiāo)連續(xù)三年不使用注冊(cè)商標(biāo)（下稱(chēng)“撤三”）案件證據(jù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，探討同日申請(qǐng)商標(biāo)使用在先證據(jù)的有效性認(rèn)定問(wèn)題。

　　商標(biāo)的使用方式及使用證據(jù)

　　商標(biāo)使用需滿(mǎn)足“識(shí)別商品來(lái)源”的核心功能，具體表現(xiàn)為將商標(biāo)用于商品、包裝、交易文書(shū)，或通過(guò)廣告宣傳、展覽等商業(yè)活動(dòng)進(jìn)行公開(kāi)使用。結(jié)合實(shí)踐，使用證據(jù)包括自制類(lèi)證據(jù)、合同類(lèi)證據(jù)、發(fā)票類(lèi)證據(jù)、電子商務(wù)證據(jù)等諸多類(lèi)型。

　　自制類(lèi)證據(jù)的真實(shí)性存疑，需輔證支撐。相較于“撤三”案件中前推3年的時(shí)間范圍，同日申請(qǐng)使用在先證據(jù)對(duì)時(shí)間同樣有要求，應(yīng)當(dāng)早于商標(biāo)申請(qǐng)日期及同日申請(qǐng)相對(duì)方的使用時(shí)間，自制類(lèi)證據(jù)無(wú)法顯示形成時(shí)間這一特點(diǎn)決定了其較難被采信，只能在與其他證據(jù)相互佐證中發(fā)揮作用。

　　與“撤三”案件相同，合同類(lèi)證據(jù)需明確體現(xiàn)商標(biāo)標(biāo)識(shí)、交易主體、時(shí)間及內(nèi)容，兩者在相關(guān)證據(jù)認(rèn)定中標(biāo)準(zhǔn)大體是一致的。就交易主體而言，在“撤三”案件中交易主體若有一定關(guān)聯(lián)關(guān)系（如母子公司、投資關(guān)系等），不能排除合同倒簽的可能性，其證據(jù)效力易受質(zhì)疑，證據(jù)被采信的概率相對(duì)較低。同理，同日申請(qǐng)使用證據(jù)的認(rèn)定中，合同類(lèi)證據(jù)若交易主體存在關(guān)聯(lián)性，其證據(jù)效力應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定不足。

　　發(fā)票類(lèi)證據(jù)的真實(shí)性是審查的核心問(wèn)題。發(fā)票是商標(biāo)使用的重要形式，由于發(fā)票具有合法性、真實(shí)性、統(tǒng)一性、及時(shí)性等特征，故發(fā)票類(lèi)證據(jù)可信度高，若與合同類(lèi)證據(jù)相互佐證，形成完整證據(jù)鏈，被采納的可能性較大。因此，申請(qǐng)人提交的發(fā)票類(lèi)證據(jù)應(yīng)當(dāng)真實(shí)，建議申請(qǐng)人優(yōu)先提交經(jīng)稅務(wù)部門(mén)驗(yàn)證的發(fā)票原件，并與合同、物流單據(jù)等形成閉環(huán)證據(jù)鏈。

　　電子商務(wù)證據(jù)要求平臺(tái)數(shù)據(jù)需公證固化?！渡虡?biāo)審查審理指南》在關(guān)于撤銷(xiāo)注冊(cè)商標(biāo)案件的審查審理中，明確了電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)的交易單據(jù)或者交易記錄等也可以作為使用證據(jù)予以認(rèn)定。同日申請(qǐng)商標(biāo)使用證據(jù)可就相關(guān)情況進(jìn)行參考，如電子商務(wù)平臺(tái)的銷(xiāo)售記錄，可結(jié)合平臺(tái)商品展示頁(yè)面、申請(qǐng)人平臺(tái)賬號(hào)銷(xiāo)售數(shù)據(jù)、經(jīng)公證的平臺(tái)官方銷(xiāo)售數(shù)據(jù)等進(jìn)行對(duì)比驗(yàn)證，或加上合同類(lèi)、發(fā)票類(lèi)證據(jù)相互佐證，形成較為完整的證據(jù)鏈。

　　實(shí)踐中，除上述類(lèi)型的使用證據(jù)外，還有其他類(lèi)型的使用證據(jù)，如在權(quán)威媒體上的廣告發(fā)布，各級(jí)政府有關(guān)管理部門(mén)批準(zhǔn)舉辦的展覽會(huì)、博覽會(huì)上相關(guān)使用證據(jù)，書(shū)證、物證、鑒定結(jié)論等，但需與商標(biāo)使用直接關(guān)聯(lián)，即其他類(lèi)型證據(jù)需要注重權(quán)威性與關(guān)聯(lián)性。

　　使用標(biāo)識(shí)的認(rèn)定

　　根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第二十六條第二款規(guī)定，實(shí)際使用的商標(biāo)標(biāo)志與核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)標(biāo)志有細(xì)微差別，但未改變其顯著特征的，可以視為注冊(cè)商標(biāo)的使用。在“撤三”案件中，法院對(duì)于商標(biāo)標(biāo)識(shí)的使用是否改變其顯著特征、是否視為對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的使用認(rèn)定尺度不盡一致。如核準(zhǔn)注冊(cè)商標(biāo)為圖文組合商標(biāo)，申請(qǐng)人單就文字部分提供相關(guān)使用證據(jù)，是否予以采納需視情況而定。

　　根據(jù)我國(guó)商標(biāo)法第四十九條規(guī)定，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)規(guī)范使用注冊(cè)商標(biāo)，不得隨意改變商標(biāo)標(biāo)識(shí)，就組合商標(biāo)而言，應(yīng)當(dāng)視為整體使用，使用認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)更加嚴(yán)格。不同于“撤三”案件，同日申請(qǐng)當(dāng)事人在提交商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)前無(wú)法律義務(wù)固定商標(biāo)標(biāo)識(shí)，無(wú)“撤三”案件當(dāng)事人的規(guī)范使用義務(wù)，若實(shí)際使用標(biāo)識(shí)與提交注冊(cè)申請(qǐng)的標(biāo)識(shí)僅存在局部差別，如字體、風(fēng)格、顏色或添加部分裝飾性圖案等，只要未改變其顯著識(shí)別特征，應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)可。

　　使用商品的認(rèn)定

　　對(duì)于使用商品的認(rèn)定，《商標(biāo)審查審理指南》在“撤三”情形的判定中有明確規(guī)定：商標(biāo)注冊(cè)人應(yīng)當(dāng)在核定使用的商品上使用注冊(cè)商標(biāo)。商標(biāo)注冊(cè)人在核定使用的商品上使用注冊(cè)商標(biāo)的，在與該商品相類(lèi)似的商品上的注冊(cè)可予以維持；商標(biāo)注冊(cè)人在核定使用商品之外的類(lèi)似商品上使用其注冊(cè)商標(biāo)，不能視為對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的使用；商標(biāo)實(shí)際使用的商品不屬于《類(lèi)似商品和服務(wù)區(qū)分表》中的規(guī)范商品名稱(chēng)，但其與商標(biāo)核定使用的商品僅名稱(chēng)不同，本質(zhì)上屬于同一商品的，或是實(shí)際使用的商品屬于核定商品下位概念的，可以認(rèn)定構(gòu)成在核定商品上的使用。

　　由此可見(jiàn)，在同日申請(qǐng)使用證據(jù)的認(rèn)定中，對(duì)使用商品的認(rèn)定同樣可以沿用上述規(guī)定。對(duì)于同日申請(qǐng)使用證據(jù)的認(rèn)定從本質(zhì)上來(lái)看是商標(biāo)申請(qǐng)權(quán)的歸屬問(wèn)題，鑒于申請(qǐng)人在提交商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)時(shí)已有明確商品，使用證據(jù)應(yīng)當(dāng)精確到商品本身或名稱(chēng)不同但本質(zhì)上屬于同一商品，亦或是其商品的下位概念，如申請(qǐng)指定商品是茶，若使用證據(jù)商品是茶或其下位概念綠茶應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)可；如申請(qǐng)指定商品是新鮮土豆，使用證據(jù)商品是新鮮馬鈴薯應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)可。

　　商標(biāo)使用地點(diǎn)的認(rèn)定

　　《商標(biāo)審查審理指南》中提到，系爭(zhēng)商標(biāo)實(shí)際使用的商品未在中國(guó)境內(nèi)流通而直接出口的，可以認(rèn)定構(gòu)成核定商品的使用。

　　實(shí)踐中，同日申請(qǐng)使用證據(jù)的認(rèn)定可借鑒上述觀點(diǎn)。如果企業(yè)在商品的生產(chǎn)、加工、銷(xiāo)售等環(huán)節(jié)均對(duì)商標(biāo)進(jìn)行使用，若是出口、外貿(mào)型企業(yè)，商品的生產(chǎn)加工及出口行為在中國(guó)境內(nèi)，銷(xiāo)售在境外，從企業(yè)的經(jīng)營(yíng)模式上來(lái)看合乎情理，可以認(rèn)定為商標(biāo)的合理使用；但若商品的生產(chǎn)、加工地點(diǎn)在境內(nèi)，企業(yè)僅為受托加工方，則不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商標(biāo)的有效使用。

　　同樣是對(duì)商標(biāo)使用證據(jù)的認(rèn)定，“撤三”案件與同日申請(qǐng)的使用證據(jù)在認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上趨同。但由于兩者的目的和法律后果不同，在細(xì)節(jié)把握和關(guān)注方向上各有側(cè)重。此外，不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)審查、商標(biāo)異議、無(wú)效宣告等環(huán)節(jié)均存在對(duì)商標(biāo)使用的認(rèn)定，各流程可以相互借鑒參考，以達(dá)到在總體原則和標(biāo)準(zhǔn)把握上的一致性。（曾澄澄）