摘要

 

故意規(guī)避權(quán)利人為保護(hù)其著作權(quán)或與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利而采取的技術(shù)措施行為，伴隨著《刑法修正案（十一）》的出臺(tái)，被正式納入到侵犯著作權(quán)罪的規(guī)制范疇，不僅有利于刑法與著作權(quán)法的銜接，擴(kuò)大對(duì)著作權(quán)的刑事保護(hù)范圍，實(shí)現(xiàn)刑法對(duì)著作權(quán)的體系性保護(hù)，而且為間接規(guī)避技術(shù)措施行為獨(dú)立構(gòu)罪提供了立法基礎(chǔ)。即行為人提供用于避開或者破解權(quán)利人技術(shù)保護(hù)措施的技術(shù)手段、解析工具等，即使行為人未直接實(shí)施避開或者破解技術(shù)措施的侵權(quán)行為，但若達(dá)到刑法或相關(guān)司法解釋所規(guī)定的違法所得數(shù)額或情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)，仍然可以構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。

 

關(guān)鍵詞

 

侵犯著作權(quán)罪 技術(shù)措施　間接規(guī)避行為　盜版“加密狗”

 

現(xiàn)代社會(huì)隨著科學(xué)技術(shù)和數(shù)字化經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，傳統(tǒng)傳播成本高、效率低的局限性被打破，使得文字、視聽等作品較以往更高效、更便捷、更全面地予以傳播，網(wǎng)絡(luò)用戶可以輕而易舉地瀏覽、獲取，甚至在未經(jīng)著作權(quán)人許可的情況下，也可擅自下載復(fù)制進(jìn)行傳播、使用等。為防止作品被大肆地傳播、使用，著作權(quán)人一般會(huì)采取相應(yīng)的技術(shù)措施予以應(yīng)對(duì)，以保護(hù)著作權(quán)人本身的權(quán)益。技術(shù)措施是著作權(quán)人在數(shù)字時(shí)代保護(hù)自己利益的技術(shù)性手段，其優(yōu)越性在于，系一種防患于未然的事前預(yù)防措施，從根本上切斷了未經(jīng)許可使用、復(fù)制、傳播作品的途徑，因此在保護(hù)效果上較侵犯著作權(quán)行為發(fā)生后再尋求法律救濟(jì)方法理想得多。如若著作權(quán)人所設(shè)置的具有事前預(yù)防效果的技術(shù)措施被避開或者被破壞，那么對(duì)著作權(quán)人的合法權(quán)益而言，將會(huì)造成不容小覷的嚴(yán)重后果。近年來，規(guī)避著作權(quán)人為保護(hù)其作品而采取的技術(shù)措施行為所造成的民事侵權(quán)和刑事犯罪案件不斷增多，由此也引發(fā)了理論界和實(shí)務(wù)界的爭(zhēng)議。本文擬以首例制售盜版“加密狗”侵犯醫(yī)療設(shè)備軟件著作權(quán)罪一案為切入點(diǎn)，就規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施類侵犯著作權(quán)行為在刑法上的定性、構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)及審查要件等問題予以具體闡述，以期有利于司法實(shí)務(wù)。

 

一、首例制售盜版“加密狗”侵犯著作權(quán)罪基本案情與裁判要旨

 

法院經(jīng)審理查明，2019年3月起，被告人劉某生以營(yíng)利為目的，未經(jīng)飛某公司、通某醫(yī)療公司、西某公司等權(quán)利人的許可，自行制作盜版“加密狗”，以此避開權(quán)利人為保護(hù)其醫(yī)療設(shè)備軟件著作權(quán)所采取的技術(shù)措施；提供維修手冊(cè)等作品的下載鏈接，擅自復(fù)制星云工作站等軟件，通過閑魚賬戶“2020-2030”等將上述盜版“加密狗”以及盜版軟件銷售給他人牟利。經(jīng)審計(jì)，2019年3月至2022年7月，劉某生通過其個(gè)人支付寶、微信等收取銷售金額達(dá)91萬余元。自2020年7月起，被告人劉某在被告人劉某生的指使下，開設(shè)閑魚賬戶“一切隨緣誠(chéng)信經(jīng)營(yíng)”，并作為客服幫助銷售上述盜版“加密狗”和盜版軟件。期間，劉某生負(fù)責(zé)制作盜版“加密狗”和盜版軟件，將相應(yīng)的盜版商品進(jìn)行上架，客戶下單后聯(lián)系快遞物流進(jìn)行寄送；劉某協(xié)助劉某生作為客服與客戶溝通，并使用其支付寶等賬戶進(jìn)行收款等。經(jīng)審計(jì)，2020年7月至2022年7月，通過劉某支付寶收取銷售金額為14萬余元。經(jīng)鑒定，上述盜版“加密狗”可以避開權(quán)利人為其軟件著作權(quán)所采取的技術(shù)保護(hù)措施，盜版軟件與權(quán)利人的作品構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相同。

 

法院裁判認(rèn)為，被告人劉某生、劉某以營(yíng)利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其作品，故意避開行為人為保護(hù)其作品著作權(quán)所采取的技術(shù)措施，其中劉某生的非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額為106萬余元，情節(jié)特別嚴(yán)重；劉某的非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額為14萬余元，情節(jié)嚴(yán)重，二人的行為均已構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。在共同犯罪中，劉某生起組織、指揮的主要作用，系主犯；劉某系從犯，應(yīng)當(dāng)從輕處罰。兩名被告人均具有坦白情節(jié)，可以從輕處罰；自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，庭前預(yù)繳罰金，可以從寬處理。據(jù)此，法院以侵犯著作權(quán)罪判處被告人劉某生有期徒刑3年2個(gè)月，并處罰金人民幣70萬元；判處劉某有期徒刑1年，緩刑1年，并處罰金人民幣8萬元。兩被告人服判不上訴，目前判決已生效。

 

早在《刑法修正案（十一）》正式實(shí)施之前，規(guī)避技術(shù)措施行為能否構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，就存在不同觀點(diǎn)?？隙ㄓ^點(diǎn)認(rèn)為，我國(guó)著作權(quán)法已明確規(guī)避技術(shù)措施行為屬于民事侵權(quán)情形的一種，構(gòu)成犯罪的，可以追究刑事責(zé)任；否定觀點(diǎn)則認(rèn)為，刑法關(guān)于侵犯著作權(quán)罪的認(rèn)定情形中，并沒有規(guī)定規(guī)避技術(shù)措施行為屬于構(gòu)成該罪的情形之一，一旦認(rèn)定構(gòu)成犯罪可能違反罪刑法定原則?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬氛綄?shí)施后，對(duì)規(guī)避技術(shù)措施行為可構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪達(dá)成了統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，但對(duì)于可構(gòu)罪的規(guī)避技術(shù)措施行為的類型仍存在爭(zhēng)議。有觀點(diǎn)認(rèn)為僅有通過規(guī)避技術(shù)措施手段，從而直接實(shí)施侵害權(quán)利人著作權(quán)的直接規(guī)避技術(shù)措施行為才符合《刑法》第217條第6項(xiàng)的情形；間接規(guī)避技術(shù)措施行為僅是提供規(guī)避手段、工具等，并未直接侵害到權(quán)利人的權(quán)益，所產(chǎn)生的實(shí)質(zhì)危害性較小，故應(yīng)將間接規(guī)避技術(shù)措施行為排除在《刑法》第217條第6項(xiàng)情形之外。首例制售盜版“加密狗”侵犯著作權(quán)案為厘清此類案件的審理提供了思路。以下筆者將從技術(shù)措施的法律界定、方式類型，間接規(guī)避技術(shù)措施行為的入罪必要性，以及構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)和要件審查等方面進(jìn)行探討分析。

 

二、技術(shù)措施的法律界定及方式類型

 

（一）著作權(quán)法中技術(shù)措施的定義

 

何謂技術(shù)措施？《世界著作權(quán)組織著作權(quán)條約》(以下簡(jiǎn)稱WCT)和《世界著作權(quán)組織表演和錄音制品條約》(以下簡(jiǎn)稱WPPT)在條約內(nèi)容的表述中，均明確了技術(shù)措施的重要性以及保護(hù)義務(wù)，但卻沒有對(duì)技術(shù)措施作出具體細(xì)致的定義。各締約國(guó)在兩個(gè)國(guó)際條約的框架下，為履行條約所賦予的國(guó)際義務(wù),各自制定了符合本國(guó)實(shí)際情況的法律規(guī)定，從而在不同程度上加強(qiáng)了對(duì)技術(shù)措施的保護(hù)。

 

我國(guó)作為締約國(guó)之一，首次明確對(duì)技術(shù)措施進(jìn)行保護(hù)的規(guī)定要追溯到2001年修訂的著作權(quán)法?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（以下簡(jiǎn)稱《信息保護(hù)條例》）對(duì)技術(shù)措施作出具體定義，即用于防止、限制未經(jīng)權(quán)利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品或者通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的有效技術(shù)、裝置或者部件；2020年修訂的《著作權(quán)法》第49條沿用了上述規(guī)定。

 

從上述定義的字面表述分析，首先，技術(shù)措施是一種有效的技術(shù)、裝置或者部件，如各種密鑰卡、反拷貝技術(shù)、加密技術(shù)等。其中所稱的技術(shù)不是單純的技能，而是各種操作方法、操作過程，這些方法、過程可以設(shè)計(jì)成計(jì)算機(jī)程序、軟件等；所稱的裝置類似于一種設(shè)備、系統(tǒng)或者儀器，具備防止他人使用的效果，如各種加密機(jī)器；所稱的部件相當(dāng)于零部件，不能單獨(dú)使用，必須和其他零部件共同組合、裝配、使用的一種組成部分，如與計(jì)算機(jī)一起配合使用、防止復(fù)制的各類“加密狗”等。其次，著作權(quán)法意義上的技術(shù)措施與純技術(shù)意義上的網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)安全措施不同。著作權(quán)法意義上的技術(shù)措施，必須使用于作品、錄音錄像制品等著作權(quán)法中規(guī)定的特定對(duì)象，在未經(jīng)授權(quán)許可的情況下，防止以復(fù)制、發(fā)行、傳播等方式加以利用，或者防止通過閱讀、欣賞或運(yùn)行等方式加以接觸。純技術(shù)意義上的技術(shù)措施，是確保計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的安全，使其免受“黑客”的非法入侵，而不是保護(hù)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中存儲(chǔ)的作品，不屬于著作權(quán)法意義上的技術(shù)措施，即使構(gòu)罪，也僅構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)方面的犯罪。再次，技術(shù)措施本身并不是著作權(quán)法的保護(hù)對(duì)象，僅是作為保護(hù)著作權(quán)的方式之一。法律將技術(shù)措施納入保護(hù)范圍，立法目的并不是保護(hù)技術(shù)措施本身，而是保護(hù)著作權(quán)人對(duì)其作品等所享有的著作權(quán)和與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利。

 

（二）技術(shù)措施的方式類型

 

從著作權(quán)法關(guān)于技術(shù)措施定義來看，技術(shù)措施可以分為兩類。

 

一類是訪問控制措施。該類措施主要是為防止他人在未經(jīng)許可的情況下閱讀、欣賞作品或是運(yùn)行計(jì)算機(jī)軟件，從而促使他人在瀏覽、使用作品時(shí)支付相應(yīng)的對(duì)價(jià)，一般體現(xiàn)為設(shè)置身份認(rèn)證程序、口令驗(yàn)證機(jī)制等手段方式。這種方式手段可以比作是著作權(quán)人為作品安裝的“門鎖”，使用者只有向著作權(quán)人申請(qǐng)“鑰匙”（如“加密狗”工具、用戶名、密碼）后才能解鎖、瀏覽使用作品。例如，權(quán)利人通過使用序列號(hào)控制其所有的計(jì)算機(jī)軟件的使用期限，軟件使用許可期限到期后，會(huì)要求用戶購(gòu)買新的序列號(hào)才能繼續(xù)使用。若行為人不愿支付許可期限到期后的續(xù)展費(fèi)用，通過采用破解軟件序列號(hào)的手段，從而繼續(xù)使用軟件，此種行為避開或破解的即是權(quán)利人設(shè)置的訪問控制措施。訪問控制措施屬于間接性質(zhì)的防護(hù)手段，不直接保護(hù)版權(quán)人的專有權(quán)利，但可以間接地保護(hù)著作權(quán)人的作品不受非法復(fù)制等。

 

另一類是版權(quán)保護(hù)措施，即防止對(duì)作品進(jìn)行非法復(fù)制、發(fā)行、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播作品的技術(shù)措施。版權(quán)保護(hù)措施相對(duì)于訪問控制措施而言，屬于一種對(duì)著作權(quán)人所享有的專有權(quán)利進(jìn)行直接保護(hù)的手段措施，該技術(shù)手段措施不會(huì)導(dǎo)致用戶無法在線瀏覽、欣賞作品或者運(yùn)行計(jì)算機(jī)軟件，但對(duì)作品進(jìn)行下載、復(fù)制、傳播等則不予允許。例如一些網(wǎng)絡(luò)教學(xué)課程只允許在線觀看視頻，或是QQ音樂只允許在線試聽，但下載、復(fù)制、傳播則受到限制。

 

在首例制售盜版“加密狗”侵犯著作權(quán)罪一案中，權(quán)利人為保護(hù)其醫(yī)療設(shè)備中的相關(guān)平臺(tái)軟件、維修工具軟件等著作權(quán)不受侵害，采用了安全認(rèn)證系統(tǒng)和認(rèn)證工具等技術(shù)工具、手段。這些安全系統(tǒng)相當(dāng)于醫(yī)療設(shè)備中的“門禁”系統(tǒng)，授權(quán)人員使用的密鑰設(shè)備相當(dāng)于“門卡”，通過對(duì)“門禁”核驗(yàn)進(jìn)而訪問、使用各類被安全系統(tǒng)保護(hù)的醫(yī)療設(shè)備軟件。根據(jù)上述對(duì)技術(shù)措施類型的分析可知，此類技術(shù)措施屬于訪問控制措施，是著作權(quán)人保護(hù)自己專有權(quán)利的間接防護(hù)手段。

 

三、間接規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施行為入罪必要性的刑法學(xué)分析

 

現(xiàn)實(shí)生活中，權(quán)利人所采取的為保護(hù)其著作權(quán)及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施，在正常的運(yùn)行過程中無法做到盡善盡美，相應(yīng)地總會(huì)有一些網(wǎng)絡(luò)技術(shù)高手出于非法牟利等目的，針對(duì)權(quán)利人的技術(shù)措施設(shè)計(jì)、創(chuàng)作出避開或是破解手段、程序從而打破著作權(quán)的“防護(hù)罩”。鑒于規(guī)避技術(shù)措施的工具和方法總是會(huì)和技術(shù)措施相伴而生，在彌補(bǔ)法律手段事后規(guī)制短板的同時(shí)，必須使法律對(duì)技術(shù)措施本身提供保護(hù)，如此技術(shù)措施才能夠在一定范圍和限度內(nèi)成為權(quán)利人維護(hù)其著作權(quán)等無形財(cái)產(chǎn)最直接有效的技術(shù)手段。

 

（一）間接規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施行為的內(nèi)涵和行為性質(zhì)

 

《著作權(quán)法》第53條第6項(xiàng)對(duì)故意避開或者破壞技術(shù)措施等規(guī)避技術(shù)措施行為，確定了民事侵權(quán)責(zé)任以及行政違法責(zé)任，同時(shí)在該條款中還作了宣示性的規(guī)定，即構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。然而，在《刑法修正案（十一）》實(shí)施之前，對(duì)規(guī)避技術(shù)措施行為不存在真正意義上的刑法規(guī)制，一定程度上造成了刑法與著作權(quán)法的銜接脫節(jié)。

 

2020年著作權(quán)法修訂后，為實(shí)現(xiàn)刑法與著作權(quán)法在該問題上的立法銜接，2021年正式實(shí)施的《刑法修正案（十一）》在1997年《刑法》第217條中增設(shè)了第6項(xiàng)可構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的情形，該情形與第1項(xiàng)可構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的行為屬于并列關(guān)系。規(guī)避技術(shù)措施行為被《刑法修正案（十一）》單獨(dú)地列為侵犯著作權(quán)罪的情形之一，區(qū)別于“復(fù)制發(fā)行”和“通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播”行為，一定程度上為明確規(guī)制路徑、統(tǒng)一罪名適用提供了立法上的依據(jù)。然而，如何理解第6項(xiàng)規(guī)定的故意避開、破壞技術(shù)措施行為，司法實(shí)務(wù)中仍存在不同觀點(diǎn)。有觀點(diǎn)認(rèn)為僅應(yīng)當(dāng)將直接規(guī)避行為納入到刑法保護(hù)的范疇，間接規(guī)避行為應(yīng)排除在外。對(duì)此，筆者持否定態(tài)度。在具體分析間接規(guī)避行為入罪必要性前，首先要明確間接規(guī)避行為的內(nèi)涵和行為性質(zhì)。

 

1.直接與間接規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施的分類標(biāo)準(zhǔn)。《信息保護(hù)條例》第18條、第19條分別規(guī)定了兩種規(guī)避技術(shù)措施的行為：一種是故意避開、破壞技術(shù)措施的行為，該種行為是對(duì)著作權(quán)及鄰接權(quán)實(shí)施侵害的侵權(quán)人直接實(shí)施的規(guī)避實(shí)行行為；另一種是故意制造、進(jìn)口或提供用于避開、破壞技術(shù)措施的裝置或者部件，該種行為系在規(guī)避實(shí)行行為發(fā)生之前，為實(shí)施規(guī)避準(zhǔn)備條件、提供幫助的行為。以上述規(guī)定作為區(qū)分基礎(chǔ)，理論界根據(jù)規(guī)避行為是否直接針對(duì)技術(shù)措施本身作為分類標(biāo)準(zhǔn)，將規(guī)避措施行為劃分為直接規(guī)避行為和間接規(guī)避行為。從《信息保護(hù)條例》規(guī)定的兩種規(guī)避技術(shù)措施行為的內(nèi)容來看，直接規(guī)避行為是對(duì)著作權(quán)及鄰接權(quán)實(shí)施侵害的侵權(quán)人直接實(shí)施規(guī)避的行為，間接規(guī)避行為是一種幫助直接實(shí)施侵害的侵權(quán)人提供裝置、工具的行為。由此有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，直接規(guī)避行為是一種直接侵權(quán)行為，間接規(guī)避行為屬于間接侵權(quán)行為。筆者認(rèn)為，此處的直接規(guī)避行為和間接規(guī)避行為，不能簡(jiǎn)單地等同于直接侵權(quán)行為和間接侵權(quán)行為。雖然我國(guó)著作權(quán)法和《信息保護(hù)條例》都將故意規(guī)避技術(shù)措施行為單獨(dú)列為一種侵權(quán)行為，但《著作權(quán)法》第10條中所列明的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)中，并沒有規(guī)定技術(shù)措施權(quán)，規(guī)避技術(shù)措施的行為與傳統(tǒng)意義上的著作權(quán)侵權(quán)行為有所區(qū)別；從規(guī)避技術(shù)措施行為本身分析，該類行為僅是針對(duì)著作權(quán)人為保護(hù)其作品而設(shè)置的技術(shù)保護(hù)層面，尚未涉及被保護(hù)作品的權(quán)益，即使是直接規(guī)避行為，只有在侵權(quán)人采取規(guī)避技術(shù)措施后，再對(duì)作品實(shí)施后續(xù)的復(fù)制、發(fā)行、傳播等侵權(quán)行為，后續(xù)的侵權(quán)行為才能被認(rèn)定為直接侵權(quán)行為?？梢?，規(guī)避行為與后續(xù)的侵權(quán)行為是相互獨(dú)立的兩個(gè)行為。相對(duì)而言，間接規(guī)避行為是為他人實(shí)施避開、破解技術(shù)措施的實(shí)行行為提供幫助、準(zhǔn)備的行為，并非是直接為他人實(shí)施侵權(quán)行為提供幫助，因此間接規(guī)避行為亦不能簡(jiǎn)單地等同于間接侵權(quán)行為。當(dāng)然，無論是直接規(guī)避行為還是間接規(guī)避行為，都屬于法律明文禁止的、損害權(quán)利人利益的行為，依法應(yīng)予懲處。

 

結(jié)合首例制售“加密狗”一案分析，被告人并沒有將其制作的盜版“加密狗”這一身份核驗(yàn)裝置直接用于避開、破解權(quán)利人的安全防護(hù)系統(tǒng)，從而訪問、使用權(quán)利人的醫(yī)療設(shè)備軟件，因此不屬于直接規(guī)避行為；其主觀目的是將制作的盜版“加密狗”對(duì)外出售給他人后獲取非法利益，他人獲得被告人提供的盜版“加密狗”后，通過運(yùn)行“加密狗”中未經(jīng)授權(quán)的破解驅(qū)動(dòng)程序，避開、破解權(quán)利人的安全防護(hù)系統(tǒng)，由此進(jìn)入醫(yī)療設(shè)備的運(yùn)行后臺(tái)，訪問、瀏覽權(quán)利人的醫(yī)療設(shè)備軟件?？梢?，被告人的行為屬于間接規(guī)避技術(shù)措施的行為。

 

2.間接規(guī)避行為≠復(fù)制發(fā)行行為。《刑法修正案（十一）》修訂前，在對(duì)著作權(quán)進(jìn)行刑事保護(hù)的司法實(shí)務(wù)中，出現(xiàn)了將制造、進(jìn)口、提供避開、破解技術(shù)措施的裝置或部件的間接規(guī)避技術(shù)措施行為認(rèn)定為“復(fù)制發(fā)行”或者“發(fā)行”行為，從而以“侵犯著作權(quán)罪”或“銷售侵權(quán)復(fù)制品罪”追究刑事責(zé)任的案件。如此認(rèn)定是缺乏法律依據(jù)的。1997年《刑法》第217條第1項(xiàng)規(guī)定，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行著作權(quán)人相關(guān)作品以牟取非法利益，達(dá)到違法所得數(shù)額較大或者情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)的，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪?？梢?，因未經(jīng)“復(fù)制發(fā)行”而構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的，復(fù)制發(fā)行的對(duì)象是作品而非其他，針對(duì)技術(shù)措施所設(shè)計(jì)創(chuàng)作的避開、破解程序、工具等，本身并不復(fù)制權(quán)利人的作品，也不是存有權(quán)利人作品的復(fù)制件。曾有觀點(diǎn)認(rèn)為，制造、提供破解程序、工具可以使公眾具有接觸或者獲得作品的可能性，屬于刑法意義上的發(fā)行行為。筆者認(rèn)為，刑法中侵犯著作權(quán)犯罪的規(guī)定，仍需要結(jié)合其前置法著作權(quán)法對(duì)相關(guān)侵權(quán)行為規(guī)定的要件來審視分析。

 

《著作權(quán)法》第53條規(guī)定了8類侵犯著作權(quán)的情形，其中第1類情形規(guī)定的是針對(duì)著作權(quán)人作品的一系列侵權(quán)行為，包括復(fù)制、發(fā)行、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播等行為，第6類情形則是故意規(guī)避技術(shù)措施行為。從這一規(guī)定可以看出，《著作權(quán)法》第53條將復(fù)制發(fā)行作品行為與規(guī)避技術(shù)措施行為分為兩類不同的侵權(quán)行為，一方面復(fù)制發(fā)行行為不包含規(guī)避技術(shù)措施行為，另一方面兩類行為針對(duì)的對(duì)象也不同，復(fù)制發(fā)行行為針對(duì)的是著作權(quán)人的作品，而規(guī)避行為針對(duì)的是權(quán)利人所設(shè)置的技術(shù)措施，不能將兩種行為混為一談而論。

 

（二）間接規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施行為入罪的必要性

 

無論從法律銜接、比較法層面，還是從社會(huì)危害性角度而言，情節(jié)嚴(yán)重的間接規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施行為都具備入罪的必要性。

 

1.法律銜接層面：與前置法著作權(quán)法保持一致

 

《刑法修正案（十一）》中侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪一章節(jié)條款內(nèi)容的修改，不僅是為了彌補(bǔ)條款本身在理論及實(shí)務(wù)操作過程中的不足，同時(shí)也是為了順應(yīng)前置法著作權(quán)法的修訂，通過立法環(huán)節(jié)的統(tǒng)一從而更好地實(shí)現(xiàn)刑民銜接。在《刑法修正案（十一）》實(shí)施前，刑事司法解釋與刑事司法實(shí)踐存在一定的“刑民脫節(jié)”情況，最受爭(zhēng)議的就是原刑事司法解釋將復(fù)制發(fā)行行為的含義作出遠(yuǎn)超出著作權(quán)法規(guī)定范圍的理解，原因在于有觀點(diǎn)認(rèn)為，不需要以著作權(quán)法規(guī)定的侵犯著作權(quán)為基礎(chǔ)。然而，著作權(quán)是法定權(quán)利不是自然權(quán)利，刑法對(duì)著作權(quán)法的保護(hù)需以著作權(quán)法對(duì)權(quán)利的規(guī)定為前提，也就是說侵犯著作權(quán)的刑事犯罪必須以著作權(quán)法的規(guī)定為基本前提。因此，與著作權(quán)有關(guān)的刑事犯罪應(yīng)遵從著作權(quán)法對(duì)相關(guān)術(shù)語的界定，侵犯著作權(quán)罪的行為構(gòu)成要件應(yīng)符合著作權(quán)法對(duì)侵犯著作權(quán)行為規(guī)定的構(gòu)成要件。既然《著作權(quán)法》第53條，以及《信息保護(hù)條例》第18條、第19條均將間接規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施行為納入到法律規(guī)制的侵權(quán)行為范圍內(nèi)，那么作為后續(xù)保障法的刑法，理應(yīng)與前置法規(guī)定的范圍保持相對(duì)一致，將間接規(guī)避技術(shù)措施行為納入到侵犯著作權(quán)罪規(guī)定的犯罪情形中。

 

2.比較法層面：德國(guó)、美國(guó)之刑事規(guī)定

 

如前所述，多數(shù)國(guó)家在WCT、WPPT兩個(gè)國(guó)際條約的框架下，為保護(hù)技術(shù)措施均制定了符合本國(guó)實(shí)際情況的法律規(guī)定，相應(yīng)地也針對(duì)規(guī)避技術(shù)措施行為設(shè)置了刑事條款。在數(shù)字時(shí)代著作權(quán)全球化的當(dāng)下，我國(guó)作為兩個(gè)國(guó)際條約的締約國(guó)，可以從比較法角度分析相關(guān)主要國(guó)家對(duì)于規(guī)避技術(shù)行為的立法態(tài)度，以及刑事規(guī)定的區(qū)別，以更好地履行國(guó)際義務(wù)，并促進(jìn)我國(guó)著作權(quán)犯罪審判工作的高質(zhì)量發(fā)展。

 

（1）德國(guó)。德國(guó)《著作權(quán)法》第106條至第111a 條確立了一系列保護(hù)著作權(quán)及鄰接權(quán)的罪名，其中第108b條所規(guī)定的非法侵犯技術(shù)保護(hù)措施和權(quán)利管理信息罪，是針對(duì)規(guī)避技術(shù)措施行為進(jìn)行刑事規(guī)制的主要罪名。依照第108b條第1款的規(guī)定，行為人本人或者第三人主觀上有接觸或者使用著作權(quán)人受保護(hù)的作品或者其他保護(hù)對(duì)象的，未經(jīng)著作權(quán)人許可同意的情況下，規(guī)避權(quán)利人所設(shè)置的有效技術(shù)措施的，判處1年以下自由刑或者罰金；第108b條第2款規(guī)定，違反第95a條第3款的規(guī)定，出于為獲取商業(yè)利益從而制造、進(jìn)口、銷售、出租規(guī)避權(quán)利人技術(shù)措施的裝置、產(chǎn)品以及組成部分的，同樣地應(yīng)處以相同的刑罰。

 

（2）美國(guó)。美國(guó)國(guó)會(huì)為履行本國(guó)的保護(hù)義務(wù)，在WCT、WPPT頒布后，相應(yīng)出臺(tái)了《數(shù)字千年版權(quán)法》（DMCA）。規(guī)避技術(shù)措施行為被納入刑事規(guī)制范疇，以DMCA第12章為主要法律依據(jù)；《美國(guó)法典》吸取了該章節(jié)的相關(guān)規(guī)定內(nèi)容，并在第17編第1201條予以具體規(guī)定。DMCA禁止的規(guī)避技術(shù)措施行為可以劃分為三類：一是規(guī)避有效控制接觸的技術(shù)措施；二是制造或提供能規(guī)避有效控制接觸的技術(shù)措施之設(shè)備或服務(wù)；三是制造或提供能規(guī)避有效保護(hù)著作權(quán)權(quán)利的技術(shù)措施之設(shè)備或服務(wù)。與此相對(duì)應(yīng)，美國(guó)國(guó)會(huì)還考慮到一些出于非侵權(quán)目的規(guī)避技術(shù)措施行為，因此在第1201條（d）-（j）中規(guī)定了七項(xiàng)免責(zé)條款，從而保障社會(huì)公眾對(duì)享有著作權(quán)的作品進(jìn)行合理使用。同時(shí)《美國(guó)法典》第17編第1202（a）-（b）項(xiàng)也設(shè)置了相關(guān)禁止條款以保護(hù)著作權(quán)權(quán)利管理信息的完整性。該規(guī)定與德國(guó)相同。

 

對(duì)比德國(guó)與美國(guó)的上述規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，兩國(guó)立法上的相同點(diǎn)有兩點(diǎn)。其一，所禁止的規(guī)避行為都包含兩類形式，一類是侵權(quán)人本人所實(shí)施的避開或者破解權(quán)利人的相關(guān)技術(shù)措施，即直接規(guī)避行為，另一類是制造并向他人提供可以避開或者破解權(quán)利人所設(shè)置的技術(shù)措施的裝置、部件或者服務(wù)等，即間接規(guī)避行為；其二，德國(guó)、美國(guó)對(duì)于權(quán)利人所采取的技術(shù)措施，均包括訪問控制措施和版權(quán)保護(hù)措施兩類。兩國(guó)立法的不同點(diǎn)在于：美國(guó)DMCA的刑事條款僅禁止規(guī)避訪問控制措施，并未規(guī)定禁止規(guī)避版權(quán)保護(hù)措施；相反，德國(guó)的刑事條款則同時(shí)禁止規(guī)避上述兩類技術(shù)措施。美國(guó)選擇不禁止規(guī)避版權(quán)保護(hù)措施的原因，主要在于保障社會(huì)公眾對(duì)著作權(quán)作品進(jìn)行非侵權(quán)使用的需要。這一點(diǎn)在美國(guó)版權(quán)局向國(guó)會(huì)發(fā)表的聲明中非常清楚地體現(xiàn)出來。該聲明指出，不禁止規(guī)避版權(quán)保護(hù)措施是為了避免懲罰一些非侵權(quán)行為，如合理使用。

 

雖然德國(guó)、美國(guó)對(duì)禁止規(guī)避技術(shù)措施的類型選擇了不同的立法模式和規(guī)制范圍，但如上所述，可以明確的是，兩國(guó)均將直接規(guī)避行為和間接規(guī)避行為納入到了刑事規(guī)制的范疇中，認(rèn)為無論是侵權(quán)人本人動(dòng)手破解權(quán)利人的技術(shù)措施，抑或是單純地制作、提供規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施的設(shè)備、服務(wù)的，均有上升到刑事犯罪層面予以打擊的必要性。

 

我國(guó)《刑法修正案（十一》將間接規(guī)避行為入罪，不但與數(shù)字化時(shí)代著作權(quán)犯罪的發(fā)展相適應(yīng)，為新經(jīng)濟(jì)模式的興起與新質(zhì)生產(chǎn)力的發(fā)展提供法律保障，而且也有助于我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域與國(guó)際接軌，促進(jìn)國(guó)際合作與協(xié)調(diào)，提升我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)水平和力度。

 

（3）實(shí)質(zhì)危害角度層面：實(shí)質(zhì)危害結(jié)果更嚴(yán)重、范圍更廣

 

嚴(yán)重的社會(huì)危害性是行為入罪的根本標(biāo)準(zhǔn)。就間接規(guī)避行為而言，其實(shí)質(zhì)危害結(jié)果更嚴(yán)重、范圍更廣，有刑法規(guī)制的必要性。如在被告人王某侵犯著作權(quán)罪一案中，優(yōu)酷、愛奇藝等視頻網(wǎng)站對(duì)網(wǎng)站上的電影、電視、綜藝等視聽作品設(shè)置了一定的技術(shù)保護(hù)措施，以防止他人未經(jīng)許可瀏覽或者非法復(fù)制、傳播作品內(nèi)容。開設(shè)盜版侵權(quán)網(wǎng)站的侵權(quán)人無法突破正規(guī)視頻網(wǎng)站的“防護(hù)罩”進(jìn)行盜鏈或者下載，遂找到被告人王某。王某針對(duì)“會(huì)員”提出的具體需求，調(diào)整、優(yōu)化解析程序算法，繞開正版網(wǎng)站設(shè)置的技術(shù)保護(hù)措施，盜版網(wǎng)站站長(zhǎng)即可以通過王某所提供的解析工具順利地獲取在線視頻的真實(shí)播放地址，從而實(shí)施盜鏈或者下載相關(guān)視聽作品等直接的侵權(quán)行為。王某的行為不僅導(dǎo)致多家正版網(wǎng)站的技術(shù)保護(hù)措施被輕而易舉地破解，多部視聽作品未經(jīng)許可被隨意下載或盜鏈，而且部分盜版網(wǎng)站上還充斥著賭博等違法廣告鏈接，一定程度上造成了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境被污染，滋生了違法犯罪的土壤。法院判決認(rèn)為，王某明知盜版網(wǎng)站站長(zhǎng)未獲得著作權(quán)人授權(quán)，仍提供技術(shù)手段解析所鏈視頻真實(shí)播放地址幫助盜版網(wǎng)站站長(zhǎng)避開或者破壞正版網(wǎng)站的鏈接保護(hù)，從而獲取非法收益，應(yīng)以侵犯著作權(quán)罪的共犯論處。該案判決形成于《刑法修正案（十一）》之前。在該案中，各盜版網(wǎng)站站長(zhǎng)屬于直接侵害者，其實(shí)施的直接侵害行為僅是個(gè)人行為且較為分散。由于技術(shù)措施的技術(shù)門檻，盜版網(wǎng)站站長(zhǎng)很大程度上需要依賴于王某制作、提供的解析工具，從而實(shí)現(xiàn)盜鏈和非法復(fù)制傳播的目的。王某雖未開設(shè)盜版網(wǎng)站，但從整個(gè)環(huán)節(jié)來看，其制作、提供解析工具的間接規(guī)避行為，使得各盜版網(wǎng)站站長(zhǎng)實(shí)施侵權(quán)行為簡(jiǎn)單化、聚合化、規(guī)?；?，成為導(dǎo)致著作權(quán)侵害后果的關(guān)鍵一環(huán)?？梢婇g接規(guī)避行為的社會(huì)危害性并不低于直接規(guī)避行為，具有可罰的社會(huì)危害性，應(yīng)與直接規(guī)避行為受相同的社會(huì)危害性評(píng)價(jià)，所以《刑法修正案（十一）》將其納入刑法規(guī)制范疇，符合刑罰懲治犯罪的本質(zhì)。

 

四、間接規(guī)避技術(shù)措施行為的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)及要件審查

 

侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪與傳統(tǒng)的刑事犯罪有所區(qū)別，構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)不能僅僅依賴于刑法條款所表述的構(gòu)成要件，同時(shí)還需要根據(jù)前置法的規(guī)定綜合判斷分析。同樣地，間接規(guī)避技術(shù)措施類的侵犯著作權(quán)行為，需要結(jié)合著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，以及司法實(shí)務(wù)中對(duì)知產(chǎn)民事侵權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，首先判斷行為人的行為是否構(gòu)成民事侵權(quán)，進(jìn)而再?gòu)男谭l款分析是否符合犯罪主客觀構(gòu)成要件，由此判斷構(gòu)罪與否。

 

（一）侵權(quán)要件：從民事侵權(quán)角度分析

 

1.認(rèn)定侵權(quán)前提：技術(shù)措施的正當(dāng)性和有效性

 

認(rèn)定行為人實(shí)施規(guī)避技術(shù)措施的行為具有侵權(quán)的可罰性，其前提在于所規(guī)避的技術(shù)措施是否符合法律規(guī)定。著作權(quán)法并不保護(hù)權(quán)利人所設(shè)置的所有技術(shù)措施。哪些技術(shù)措施需要保護(hù)，司法實(shí)踐中一般把握兩點(diǎn)基本要求。首先，權(quán)利人采取的技術(shù)措施應(yīng)具備正當(dāng)性，不能侵害他人的合法權(quán)益和社會(huì)公共利益。如果技術(shù)措施缺乏正當(dāng)性，便會(huì)偏離權(quán)利保護(hù)方向而淪為權(quán)利人任意使用的工具，極大地限制公眾的合理使用。例如，在未某與某企業(yè)股份有限公司侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛上訴一案中，二審法院認(rèn)為，某企業(yè)股份有限公司采取的技術(shù)保護(hù)措施，目的在于防止他人未經(jīng)其許可運(yùn)行、商業(yè)性使用涉案軟件，所針對(duì)的客體是計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)，所針對(duì)的行為是依據(jù)著作權(quán)人控制利用作品的專有權(quán)利，不存在濫用技術(shù)措施損害社會(huì)公共利益的情形。在該案中，某企業(yè)股份有限公司采取的技術(shù)措施符合保護(hù)著作權(quán)的目的，具備正當(dāng)性。

 

權(quán)利人采取技術(shù)措施的正當(dāng)性主要表現(xiàn)為兩個(gè)方面：其一，主觀目的正當(dāng)，即權(quán)利人系為了保護(hù)著作權(quán)不受侵犯實(shí)施的。如果超出該目的范圍，例如在防止他人侵犯其著作權(quán)的同時(shí)還收集用戶信息的，則超出了技術(shù)措施的正當(dāng)保護(hù)范圍。其二，采取手段正當(dāng)，即保護(hù)措施屬于防御保護(hù)而非具有主動(dòng)攻擊性和懲罰性。北京市高級(jí)人民法院制定的《侵害著作權(quán)案件審理指南》（以下簡(jiǎn)稱《審理指南》）第26條規(guī)定了不受著作權(quán)法保護(hù)的技術(shù)措施：（1）用于實(shí)現(xiàn)作品、表演、錄音錄像制品與產(chǎn)品或者服務(wù)的捆綁銷售；（2）用于實(shí)現(xiàn)作品、表演、錄音錄像制品價(jià)格區(qū)域劃分；（3）用于破壞未經(jīng)許可使用作品、表演、錄音錄像制品的用戶的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)；（4）其他與權(quán)利人在著作權(quán)法上的正當(dāng)利益無關(guān)的技術(shù)措施。筆者認(rèn)為，上述規(guī)定將為了滿足經(jīng)營(yíng)模式、經(jīng)營(yíng)策略、網(wǎng)絡(luò)安全等一些與保護(hù)著作權(quán)無關(guān)的技術(shù)措施排除在法律規(guī)定的范圍之外，從手段和目的的正當(dāng)性確保了應(yīng)當(dāng)保護(hù)的技術(shù)措施范圍，是值得肯定和借鑒的。

 

其次，技術(shù)措施還必須具備有效性。技術(shù)措施應(yīng)當(dāng)具有一定的規(guī)避門檻。普通公眾能在不借助工具的情況下就輕而易舉地規(guī)避、破解的技術(shù)措施，不應(yīng)得到法律保護(hù)。當(dāng)然，有效性與否也是相對(duì)的。技術(shù)措施在通常情況下不容易被避開或者破解，但并非不能實(shí)現(xiàn)避開或者破解。在前述未某與某企業(yè)股份有限公司侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛一案中，二審法院認(rèn)為，針對(duì)特定的行為采取的技術(shù)措施的有效是相對(duì)的，即通常情況下不容易被避開或者破解，而非不能實(shí)現(xiàn)避開或者破解。因此，有效性標(biāo)準(zhǔn)的判斷，不應(yīng)從專業(yè)技術(shù)人員角度去評(píng)判分析，而應(yīng)以一般普通用戶所掌握的常規(guī)方法作為判斷標(biāo)準(zhǔn)；專業(yè)技術(shù)人員能夠通過某種專業(yè)手段方式，以避開或者破解權(quán)利人采取的技術(shù)措施的，不影響技術(shù)措施的有效性。北京市高級(jí)人民法院的《審理指南》明確的技術(shù)措施有效性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，也是立足于社會(huì)普通公眾角度出發(fā)，只要技術(shù)措施在正常的使用過程中，能有效避免被普通用戶規(guī)避即為有效。筆者認(rèn)為，實(shí)務(wù)中，由于有效性的舉證難以以有形的證據(jù)予以呈現(xiàn)，故不宜對(duì)權(quán)利人苛以較高的證明標(biāo)準(zhǔn)。只要能夠提供初步證據(jù)，就可以結(jié)合權(quán)利人所屬行業(yè)、經(jīng)營(yíng)模式，行為人后續(xù)利用作品的侵權(quán)行為等，綜合判斷權(quán)利人采取技術(shù)措施是否具有有效性。

 

2.侵權(quán)例外：排除阻卻事由

 

著作權(quán)鼓勵(lì)創(chuàng)作性作品的傳播以促進(jìn)學(xué)習(xí)，既要保障新技術(shù)發(fā)展背景下特殊新型作品的智力成果，保護(hù)數(shù)據(jù)、素材收集者、加工者和使用者的相關(guān)權(quán)益，以鼓勵(lì)資本投入、技術(shù)創(chuàng)新的積極性，也要鼓勵(lì)數(shù)據(jù)開放和共享，推動(dòng)公共數(shù)據(jù)的開發(fā)利用和數(shù)據(jù)資源的共享流通，構(gòu)建保護(hù)投資與數(shù)據(jù)共享的利益平衡框架。為防止著作權(quán)人濫用權(quán)利限制公眾合法權(quán)益，著作權(quán)法設(shè)計(jì)了諸多權(quán)力限制的“安全閥”，從而平衡著作權(quán)人的利益和社會(huì)公共利益。同樣地，規(guī)避技術(shù)措施行為除符合認(rèn)定侵權(quán)的技術(shù)前提外，還需排除立法所規(guī)定的相關(guān)阻卻事由，才能認(rèn)定規(guī)避行為是否構(gòu)成侵權(quán)。這里所提到的侵權(quán)阻卻事由，更為妥當(dāng)?shù)刂v屬于例外情形，而非合理使用。在各國(guó)的版權(quán)立法中，有關(guān)禁止規(guī)避“接觸控制措施”例外情形的規(guī)定從側(cè)面印證了這點(diǎn)。如《美國(guó)法典》第17編第1201條列舉了7種例外情形，包括反向工程、加密研究和安全測(cè)試等；但在《美國(guó)版權(quán)法》第107條“合理使用”條款和其他針對(duì)專有權(quán)利的“限制和例外”條款中，并沒有規(guī)定這種例外情形。我國(guó)《信息保護(hù)條例》第12條規(guī)定了4種例外情形，《著作權(quán)法》第50條對(duì)《信息保護(hù)條例》的例外情形作了調(diào)整，另增設(shè)了第5項(xiàng)“進(jìn)行加密研究或者計(jì)算機(jī)軟件反向工程研究”。從立法角度而言，例外情形與著作權(quán)法上的合理使用，雖然條款內(nèi)容有所相似但并無關(guān)系，即一種規(guī)避技術(shù)措施行為可以免責(zé)，其免責(zé)事由并非合理使用，而是源于立法的特殊規(guī)定。另外，需要注意的是，《信息保護(hù)條例》和著作權(quán)法均僅針對(duì)直接規(guī)避行為作出例外情形的規(guī)定，而對(duì)于向他人提供避開技術(shù)措施的技術(shù)、裝置或部件的間接規(guī)避行為，例外情形并不適用。

 

在首例制售盜版“加密狗”一案中，權(quán)利人采用的安全系統(tǒng)、認(rèn)證工具等技術(shù)措施，主要保護(hù)的是各類醫(yī)療設(shè)備系統(tǒng)軟件及管理員級(jí)維修模式下的維修工具軟件、加密文件以及配套的醫(yī)療臨床功能軟件，保護(hù)目的和手段方式具備正當(dāng)性；被告人供述、證人證言以及微信聊天記錄等證據(jù)反映，除授權(quán)的技術(shù)維修人員經(jīng)過身份認(rèn)證才能讀取核心文件，實(shí)現(xiàn)對(duì)醫(yī)療設(shè)備的維修，普通用戶甚至是專業(yè)技術(shù)維修人員均無法避開或者破解權(quán)利人所設(shè)置的技術(shù)措施，必須要借助被告人所提供的盜版“加密狗”等破解工具才能瀏覽、使用核心文件，因此本案中權(quán)利人采取的技術(shù)措施具備有效性。另外，被告人系以牟取非法利益為目的，提供盜版“加密狗”給他人的情況，不屬于著作權(quán)法所規(guī)定的例外情形。同時(shí)，這種間接規(guī)避行為也不能適用例外情形的規(guī)定。

 

（二）犯罪要件：從刑事犯罪的主客觀要件審查

 

在上述民事侵權(quán)構(gòu)成的基礎(chǔ)上，對(duì)于規(guī)避技術(shù)措施類侵犯著作權(quán)罪的認(rèn)定，還要結(jié)合侵犯著作權(quán)罪相關(guān)條款表述的構(gòu)成要件分析。具體來說，一是要審查行為人主觀上是否存在侵犯他人著作權(quán)的故意，主觀目的上是否以營(yíng)利為目的；二是要審查行為人是否實(shí)施了故意避開或破壞權(quán)利人的技術(shù)措施的行為；三是要審查行為人避開或破壞技術(shù)措施后是否對(duì)著作權(quán)人造成了損害，即是否因其避開或破壞技術(shù)措施，導(dǎo)致著作權(quán)人的作品可以在未經(jīng)著作權(quán)人許可的情況下被公眾瀏覽、欣賞或通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播，具體可通過審查后臺(tái)數(shù)據(jù)確定行為人的獲利情況、傳播數(shù)量、點(diǎn)擊數(shù)量等。

 

1.主觀要件：主觀明知+以營(yíng)利為目的

 

（1）行為人避開或者破壞著作權(quán)人技術(shù)措施的行為，其主觀上必須是故意的，即行為人主觀上是應(yīng)知或者明知，無意中避開或者破解技術(shù)措施則不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。司法實(shí)踐中，規(guī)避技術(shù)措施的技術(shù)提供者往往會(huì)以技術(shù)中立原則提出其沒有主觀故意，對(duì)此需要結(jié)合相關(guān)證據(jù)分析技術(shù)提供者的參與行為與參與程度，從而確定技術(shù)提供者主觀上是否系明知。若技術(shù)提供者事先與他人有共謀，并共同利用相關(guān)技術(shù)實(shí)施侵權(quán)犯罪行為，當(dāng)然構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的正犯。一些案件中，技術(shù)提供者開發(fā)的技術(shù)就是專門用于避開或破壞著作權(quán)人采取的技術(shù)措施的，技術(shù)提供者對(duì)犯罪存在明顯的主觀故意。在首例制售盜版“加密狗”一案中，被告人作為長(zhǎng)期從事醫(yī)療設(shè)備的維修人員，通過網(wǎng)絡(luò)知曉盜版“加密狗”有較大的市場(chǎng)需求，遂萌生制售盜版“加密狗”以謀取非法利益的想法，結(jié)合其自身技術(shù)經(jīng)驗(yàn)和請(qǐng)教專業(yè)人士，制造專門用于避開、破解各大醫(yī)療設(shè)備公司所設(shè)置的技術(shù)措施，其主觀明知是顯而易見的。

 

（2）行為人主觀上還要“以營(yíng)利為目的”。刑事司法認(rèn)定中的“營(yíng)利”與普通民眾認(rèn)知的直接銷售收費(fèi)的“營(yíng)利”有所不同,相關(guān)司法解釋對(duì)該罪的“以營(yíng)利為目的”作出了寬泛的解釋。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發(fā)的《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適法律若干問題的意見》(以下簡(jiǎn)稱《意見》)規(guī)定了可認(rèn)定為“以營(yíng)利為目的”的情形包括:網(wǎng)站廣告等間接費(fèi)用,具體指通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品,或者利用他人上傳的侵權(quán)作品,在網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上提供刊登收費(fèi)廣告服務(wù),直接或者間接收取費(fèi)用; 網(wǎng)站會(huì)員注冊(cè)費(fèi)等費(fèi)用,具體指以會(huì)員制方式通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品,收取會(huì)員注冊(cè)費(fèi)或者其他費(fèi)用;其他情形。

 

隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展，商業(yè)模式不斷變化，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中認(rèn)定“以營(yíng)利為目的”要進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。實(shí)踐中，利用網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)可分為直接營(yíng)利和間接營(yíng)利。直接營(yíng)利即行為人實(shí)施侵權(quán)行為直接向用戶收取費(fèi)用，如付費(fèi)觀看盜版作品；間接營(yíng)利是通過作品使用費(fèi)以外的名目獲取經(jīng)濟(jì)利益，如在一些侵犯著作權(quán)案中，行為人雖免費(fèi)提供盜版作品但通過廣告實(shí)現(xiàn)營(yíng)利。當(dāng)前，網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)行為的營(yíng)利模式呈現(xiàn)出多樣化的特點(diǎn)，營(yíng)利可能僅體現(xiàn)在犯罪的某一階段。針對(duì)現(xiàn)實(shí)世界的新營(yíng)利方式,不應(yīng)被表面所謂“免費(fèi)使用”的迷霧干擾，要根據(jù)商業(yè)模式能否為行為人帶來經(jīng)濟(jì)利益的本質(zhì)，作出實(shí)質(zhì)性判斷。如有的為了提高網(wǎng)站或者網(wǎng)頁的流量、用戶的點(diǎn)擊數(shù)或是關(guān)注度，在設(shè)立網(wǎng)站或者網(wǎng)頁之初廣而告之可以許可免費(fèi)使用侵權(quán)人通過侵犯權(quán)利人著作權(quán)所獲取的作品；有的以免費(fèi)的形式將盜版作品通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行分發(fā)，積累到一定的客戶流量和會(huì)員數(shù)量后，便將網(wǎng)站或者APP打包出售以獲取利益。此類行為在前期完全是以免費(fèi)、非營(yíng)利的表象所呈現(xiàn)，只有在打包出售時(shí)才體現(xiàn)出其主觀營(yíng)利的目的。對(duì)于前期的侵犯著作權(quán)行為，是否能認(rèn)定為“以營(yíng)利為目的”，應(yīng)當(dāng)結(jié)合行為人的行為表現(xiàn)、意圖、遠(yuǎn)期目標(biāo)等進(jìn)行綜合判斷。行為人是為了遠(yuǎn)期獲利的，即使當(dāng)前尚未實(shí)際獲利甚至虧損，仍符合“以營(yíng)利為目的”的主觀要件。

 

2.客觀要件：實(shí)施規(guī)避技術(shù)措施的行為

 

針對(duì)規(guī)避技術(shù)措施行為的類型，已在前面部分有所闡述，不僅包括直接規(guī)避行為，也包括為他人制造、提供規(guī)避技術(shù)措施的裝置、部件、服務(wù)等間接規(guī)避行為。

 

3.罪量審查：情節(jié)嚴(yán)重的判斷

 

依照《刑法》第217條規(guī)定，違法所得數(shù)額較大或有其他嚴(yán)重情節(jié)的，才構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。同時(shí)，本條款規(guī)定了兩檔處罰標(biāo)準(zhǔn)，違法所得數(shù)額達(dá)3萬元以上或有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處3年以下有期徒刑；違法所得數(shù)額達(dá)15萬元以上或有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，則在有期徒刑3年以上10年以下量刑。在配套司法解釋尚未出臺(tái)的情況下，司法實(shí)踐中仍沿用上述司法解釋的規(guī)定予以量刑。然而，違法所得數(shù)額在實(shí)踐中由于大多僅有被告人的供述，沒有其他證據(jù)予以印證，往往難以查清，因此其他嚴(yán)重情節(jié)的規(guī)定作為司法實(shí)務(wù)中量刑的主要依據(jù)。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）以及《意見》，將侵權(quán)作品數(shù)量、傳播量、點(diǎn)擊數(shù)、注冊(cè)會(huì)員數(shù)、非法經(jīng)營(yíng)額等，作為認(rèn)定不同情節(jié)和量刑的重要依據(jù)。關(guān)于這些要素對(duì)犯罪情節(jié)判斷的影響，可以從不同角度進(jìn)行考量。從犯罪行為客觀規(guī)律看，侵權(quán)作品數(shù)量、會(huì)員數(shù)等在實(shí)施犯罪的過程中并非一成不變，甚至偵查過程中也在變化，因此要根據(jù)在案證據(jù)能夠印證查明的事實(shí)來認(rèn)定情節(jié)和量刑。從司法實(shí)踐角度看，侵權(quán)作品數(shù)量、點(diǎn)擊數(shù)、注冊(cè)會(huì)員數(shù)、違法所得額等并不是單一的判斷標(biāo)準(zhǔn)，往往一個(gè)案件中存在侵權(quán)作品數(shù)量、會(huì)員數(shù)、破壞技術(shù)措施等多種情節(jié)，相關(guān)情節(jié)的證據(jù)情況亦存在差異，因此要結(jié)合證據(jù)情況全面考慮各種情節(jié)選擇最優(yōu)入罪路徑。此外，一些案件中還會(huì)出現(xiàn)虛假制造傳播量、點(diǎn)擊量等情況，認(rèn)定具體情節(jié)時(shí)要關(guān)注被告人辯解，對(duì)于存在合理辯解且無法查明的數(shù)量，要遵從存疑有利于被告人的原則予以剔除，依法準(zhǔn)確評(píng)價(jià)犯罪。

 

需要注意的是，《解釋》和《意見》規(guī)定的量刑因素，對(duì)于實(shí)施直接規(guī)避行為的侵權(quán)人而言，由于其實(shí)施規(guī)避行為后會(huì)存在復(fù)制、發(fā)行和信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，所以無論是數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)抑或是侵權(quán)作品數(shù)量、傳播量、點(diǎn)擊數(shù)、注冊(cè)會(huì)員數(shù)，均可以作為量刑的參考因素。但針對(duì)僅實(shí)施間接規(guī)避行為的行為人而言，僅有數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)可以作為量刑依據(jù)，即違法所得數(shù)額達(dá)3萬元以上或是非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額達(dá)5萬元以上的，可以被追究刑事責(zé)任。

 

在首例盜版“加密狗”案件中，兩名被告人通過支付寶、閑魚賬戶所收取的非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額分別為106萬余元和14萬余元，屬情節(jié)特別嚴(yán)重和情節(jié)嚴(yán)重，依照法律規(guī)定的量刑區(qū)間分別為3年以上10年以下有期徒刑和3年以下有期徒刑，法院結(jié)合坦白、從犯、認(rèn)罪認(rèn)罰等法定、從寬情節(jié)，依法對(duì)兩名被告人作出了相應(yīng)的處罰。

 

結(jié)  語

 

依托于互聯(lián)網(wǎng)的普及型和大眾性，間接規(guī)避技術(shù)措施行為擴(kuò)大了侵害著作權(quán)行為的危害程度和廣度，行為人表面上雖未直接實(shí)施侵權(quán)行為，但“一對(duì)多”的行為特性本質(zhì)上造成著作權(quán)遭受不法侵害的高度危險(xiǎn)狀態(tài)，從而易轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的危害后果。首例制售盜版“加密狗”侵犯著作權(quán)罪案，在處理上，不僅實(shí)現(xiàn)了刑法與前置法著作權(quán)法修訂的無縫銜接，而且還為制作、進(jìn)口、提供故意避開、破壞技術(shù)措施的間接規(guī)避行為入刑提供了法律依據(jù)和規(guī)制路徑，對(duì)今后的司法實(shí)踐具有一定的指導(dǎo)借鑒意義。